有一個地政士的朋友詢及,他收到一個不動產買賣的案子,買賣雙方並沒有透過仲介公司的交易,假設買賣價金總價2000萬元,二方同意做履保,但賣方希望頭款400萬在簽約時立即拿錢,不進履保。又,雖然過戶流程正常跑,但賣方因為要另覓住處,所以希望延後點交的日期在三個月後,請問本件的買方有什麼要顧慮的地方?
其實,如果買賣正常送件,過戶時間可以掌握,唯一要擔心是400萬元被賣方先拿走,在等待完稅的時間,會不會有遭其債權人查封以致無法過戶的問題。所以,在沒有履約保證的情形下,買方可以選擇要求預告登記,可以避免賣方一屋二賣,也可以要求先就400萬元設定抵押,避免在這段完稅前的期間突發的債權債務情事,如果真的發生風險,至少以抵押設定確保優先受償權,並可要求賣方簽立400萬元的本票擔保,如果出事了可以迅速取得執行名義,或者要求買賣契約進行公證。至於跑到過戶送件時,再將上述的設定全部塗銷即可。 對於延後交屋乙事,我認為其實做短期的售後租回,因為延後點交會導致賣方取得履保撥款的時間也延後,賣方可能也不願意。至於售後租回如何確保承租人如期搬遷,可以再就租賃契約進行公證即可。 如果沒有以上因為特殊情事,仍然建議買賣雙方買賣不動產還是要進履保比較能保障權益。 先前筆者受台北地院指定擔任義務辯護人,在判決之後,對於一審的義務辯護應該做到何時才任務完結,頗有疑問。
因為在司法實務上,認為原審終局判決後,於案件因合法上訴而繫屬於上級審法院之前,原審辯護人仍得為被告利益提起上訴,並在訴訟上給予被告有效之協助,以保障其訴訟防禦權。而在強制辯護案件,被告提起第二審上訴,如果沒有重新選任辯護人,其於第一審原有合法選任或指定之辯護人,為被告之利益,自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為,給予必要之協助。 問題的處理其實只要問了被告的意見也就解決了,只是我那個案件的被告人在監獄,是否特地跑一趙親自律見,以了解被告的上訴意願,最後筆者與同事討論後,節省時間精力,發了一封信附上回條,後來被告也回信了,才解決這個煩人的問題。否則,一審辦護人如果沒有幫被告上訴導致被告權益受損,恐怕就衍生新的問題了。 以下提提供一則最高法院判決,給大家參考: 最高法院刑事判決 110年度台上字第2254號意旨: 『惟原審終局判決後,原審之辯護人仍得依刑事訴訟法第 346條規定,為被告之利益提起上訴,並為上訴而檢閱卷宗及證物。是原審終局判決後,於案件因合法上訴而繫屬於上級審法院之前,原審辯護人仍得為被告利益提起上訴,並在訴訟上給予被告有效之協助,以保障其辯護依賴之訴訟防禦權。而強制辯護案件,被告提起第二審上訴,苟未重新選任辯護人,其於第一審原有合法選任或指定之辯護人,為被告之利益,自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為,予其必要之協助,已合於強制辯護案件應隨時設有辯護人為被告辯護之要求。故關於強制辯護案件,被告於第一審終局判決後,既已有原審之辯護人(包括選任辯護人及指定辯護人)可協助被告提起合法之上訴,在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前,尚難認第二審法院有為被告另行指定辯護人,以協助被告提出合法上訴或為被告辯護之義務與必要。刑事訴訟法第367 條前段規定,上訴書狀未敘述(具體)理由者,第二審法院應以判決駁回之。旨在貫徹上訴制度之目的(即撤銷、變更第一審違法、不當之判決,以實現個案救濟),並節制濫行上訴;上開規定並未特別區分刑事案件之種類,故在解釋上自應一體適用,以充分實現上述規定之立法目的,尚不宜違反上述規定之文義與立法旨意,而任意限縮其適用之範圍。故關於強制辯護案件之被告不服第一審判決提起上訴時所撰寫之上訴理由狀,如未具體指摘原判決有何違法或不當之情形時,法律並無明文規定第二審法院必須指定辯護人或通知原審辯護人,命其代被告提出上訴之具體理由。至第一審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責,以及被告是否及如何要求第一審選任或指定辯護人代為或協助其為訴訟行為,要與被告於第二審實體審理時未經辯護人為其辯護之情形有別,亦非居於公平審判地位之法院所應介入,為本院在大法庭設置前已統一之見解。故本件雖屬強制辯護案件,原審法院尚無為上訴人等指定辯護人或通知原審辯護人,命其代為提出上訴具體理由之必必要與義務。上訴人等上訴意旨主張本件為強制辯護案件,原審未通知上訴人等得請求辯護人協助,或通知第一審辯護人或另指定辯護人協助上訴人上訴,有侵害上訴人等訴訟依賴權之違法云云,而執以指摘原判決不當,依上述說明,要屬誤解,尚非適法之第三審上訴理由。又第一審法院命補提上訴理由之裁定,既已合法送達於賴建誠及其第一審選任辯護人,賴建誠對第一審判決提起上訴後,仍委任同一律師為原審之選任辯護人,該辯護人並非不知法院有命其當事人補提上訴理由之情形,故原審自無再次通知其提出上訴具體理由之必要。而第一審法院是否已將本案卷宗及證物送交原審法院,亦與上訴人等之上訴理由狀是否已敘述具體上訴理由無關。上訴人等上訴意旨執此指摘原判決不當,亦屬誤解,同非合法之第三審上訴理由。綜上,本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究竟有何違背法令之情形,徒以前揭泛詞指摘原判決不當,自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式,揆諸首揭規定及說明,其等上訴均為違背法律上之程式,應併予駁回。 據上論結,應依刑事訴訟法第395 條前段,判決如主文。 臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第55號法律問題1:
甲於民國98年5月5日駕車,因過失與乙相撞,致乙車損人傷。嗣甲之上開過失傷害行為經檢察官以過失傷害罪嫌提起公訴,乙於99年12月31日刑事庭審理中提起附帶民事訴訟,依侵權行為之法律關係請求甲賠償醫藥費及機車毀損之損害。上開附帶民事訴訟經刑事庭於100年5月10日裁定移送前來民事庭,甲於100年6月5日抗辯乙不得於附帶民事訴訟請求機車毀損之損害,乙旋表明願就車損部分繳納裁判費,並於100年6月15日繳畢。 問:乙繳納裁判費後,其賠償機車損害之請求,是否於99年12月31日提起附帶民事訴訟時,即合法繫屬於法院? 審查見解:「刑事訴訟法第487條第1項雖規定,因犯罪而受損害之人,於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟,然其係限於起訴之犯罪事實侵害個人私權致生損害之人,始得提起,非因刑事犯罪而直接受損害之人,縱令依其他事由可提起民事訴訟,亦不得提刑事附帶民事訴訟。刑事法院原應依同法第502條第1項以判決駁回,如誤以裁定移送民事庭,其訴不合法,不因移送民事庭而受影響(參見最高法院41年台上字第50號判例意旨)。 本題乙受有車損部分,純係因甲之民事不法行為所致(非因刑事犯罪而受損害),此部分乙非屬犯罪之直接受害人,其所提之刑事附帶民事訴訟顯不合法,且屬無從補正。至於乙在移送民事庭後始表明願繳納裁判費,應屬追加他訴,無法溯及自提起刑事附帶民事訴訟時發生起訴效力。」
問題二:因通姦離婚的主張?
參考法條:
提問:
法拍土地何種情形,拍定人須要繳土地增值稅? 思路:
最後,其實筆者有一個盲點迄今不解,因為依據強制執行法第80條之1第1項既然規定了拍賣無實益的處理方式,理論上根本不應該發生土地增值稅比拍賣價格高的情形,因為一旦拍賣無實益發生時,執行法院應該以債權人指定有拍賣實益的底價下進行拍賣,若果,拍定價當然會足以支付土地增值稅。 至於上開盲點,就請各位讀者協助幫我找出解答吧! 參考法條:
案例: A聲請消費者債務清理條例的清算程序,已經裁定開始清算,未料其母往生,其母亦資不抵債,A欲辦拋棄繼承,是否可行? 思路:
以下條文提供參考: (新法) 民國 101 年 01 月 04 日修正(現行有效條文) 第 100 條債務人之繼承在聲請清算前三個月內開始者,於聲請清算後不得拋棄繼承 。 立法理由 配合民法繼承編修正繼承人對於繼承債務僅負限定責任,並刪除限定繼承制度,及修 正拋棄繼承之期間,爰修正本條。 (舊法) 民國 96 年 07 月 11 日訂定 第 100 條債務人之繼承,在聲請清算後開始者,對債務人僅有限定繼承之效力;其 在聲請清算前二個月內開始者,債務人於聲請清算後不得拋棄繼承,並僅 有限定繼承之效力。 立法理由 依第九十八條第一項第二款規定,債務人因繼承取得之財產應列入清算財團,惟如被 繼承人之債務超過遺產而債務人為概括繼承時,對於清算財團反為不利;如遺產超過 債務而債務人拋棄繼承時,亦將使清算財團蒙受損失,為防杜上述情形,明定債務人 之繼承,在聲請清算後開始者,對債務人僅有限定繼承之效力,以保障債權人之權益 。另為兼顧交易安全,保障善意第三人之權益,債務人之繼承在聲請清算前開始者, 如其已為概括繼承或拋棄繼承,即各自發生概括繼承或拋棄繼承之效力。如其繼承在 聲請清算前二個月內開始,且其尚未為繼承之拋棄,於聲請清算後,債務人即不得拋 棄繼承,並僅發生限定繼承之效力,以防杜對清算財團不利,爰設本條。 案例:某遺產案中,有繼承人ABC,其中A在被繼承人生前將其不動產辦理買賣過戶,致BC沒有遺產可以繼承。但BC明知被繼承人不可能把不動產給A,本案有無其他思考方向?
想法: 1.二親等買賣,視為贈與。經查,本件沒有資金流,為何當初做成買賣,只是因為土地可以用自用住宅的土地增值稅,因為土地持有時間越久,如果做成贈與,必須繳納更高額的土地增值稅,但做成買賣,則有機會適用自用住宅的10%稅率。 2.因此有刑事判決(臺灣臺中地方法院 101 年易字第 2974 號刑事判決可供參照)認為,既然沒有真的給付現金,就是贈與不是買賣,這種土地登記的申請就涉犯『使公務員登載不實罪』。 3.再者,因為藉此逃漏土地增值稅,所以涉有『詐術逃漏稅捐罪』 4.在以上可能觸犯刑事犯嫌下,繼承人之間自有就有協商和解的空間了。 問題緣起:
某一個他益信託,委託人A,受託人B,受益人C,因A與B吵架,是否可以由A逕為辦理受託人變更登記? 想法: 信託法第3條: 委託人與受益人非同一人者,委託人除信託行為另有保留外,於信託成立後不得變更受益人或終止其信託,亦不得處分受益人之權利。但經受益人同意者,不在此限。 信託法第36條: 受託人除信託行為另有訂定外,非經委託人及受益人之同意,不得辭任。但有不得已之事由時,得聲請法院許可其辭任。受託人違背其職務或有其他重大事由時,法院得因委託人或受益人之聲請將其解任。 綜上,受託人依信託法似乎只有法院解任跟受託人自願辭任二種選項,可以單方由委託人逕為撤換受託人嗎? 在自益信託的場合,理解上因為信託法第63條 規定,信託利益全部由委託人享有者,委託人或其繼承人得隨時終止信託。所以,既然可以終止契約,舉重明輕,那麼撤換受託人似乎也無不可。 但本件既係他益信託,雖然不管誰當受託人,只要無損受益人的權利,即使變更受託人,似無不可。 結論:本件地政機關會受理受託人的變更登記。 依據土地登記規則第 129 條規定: 信託財產因受託人變更,應由新受託人會同委託人申請受託人變更登記。 前項登記,委託人未能或無須會同申請時,得由新受託人提出足資證明文 件單獨申請之。未能提出權利書狀時,準用前條第二項規定。 第二問題:如果在他益信託,委託人事後不願給與受益人管理期間的孳息,有無可能再做改變? 想法:依信託法第3條似乎也毫無空間,但由委託人與受託人之間再做協議,是否有內部拘束的效力,或許可以再進一步思考。 發文字號: 法務部 法律字第 10603503920 號函 發文日期: 民國 106 年 03 月 27 日 要 旨: 信託法第 4、64 條規定參照,委託人如於信託行為中定有受益人及受託人得共同終止信託者,自應從其訂定,當事人如未就該項約定為登記者,僅係不得以之對抗第三人而已,尚難逕認該項約定為無效 主 旨:所詢他益信託中委託人於存續期間死亡,受託人及受益人得否憑信託登記 案附信託契約書以外之私契約定事項,由受託人及受益人共同終止信託關係乙案,復如說明二。請查照參考。 說 明:一、復貴部 106 年 1 月 11 日台內地字第 1050094636 號函辦理。 二、按信託法第 4 條第 1 項規定:「以應登記或註冊之財產權為信託者,非經信託登記,不得對抗第三人。」採登記對抗要件,故不動產信託未經信託登記者,僅生不得以信託關係對抗第三人之問題,於信託關係人之間,仍屬有效(楊崇森,信託法原理與實務,99 年 10月初版,頁 149參照)。又「信託利益非由委託人全部享有者,除信託行為另有規定外,委託人及受益人得隨時共同終止信託。」為信託法第 64 條第 1 項所明定,故委託人如於信託行為中定有受益人及受託人得共同終止信託者,自應從其訂定;當事人如未就該項約定為登記者,揆諸上開規定,僅係不得以之對抗第三人而已,尚難逕認該項約定為無效。 |